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＊＊以下資料為本事務所法務專員所整理＊＊

口交不算通姦 但情婦要賠原配30萬元

新聞摘自自由時報

台北縣某女子發現先生與情婦口交影片，氣得控告情婦通姦，不過由於刑法認定口交不算通姦，情婦獲不起訴處分，該名女子轉而改提民事求償，控訴看了影片造成內心重創，法官判情婦須賠償30萬元。

該名女子指控，去年在家中一個手機記憶卡，查看內容竟存放有多段丈夫與情婦的口交自拍影片，進一步查出兩人還是相差6歲的姐弟戀，她無法忍受，拿著影片到法院控告丈夫與其通姦；後來該名女子選擇原諒丈夫，撤回告訴。


而該名情婦在偵訊時坦承與某女之丈夫口交，否認「進一步」發生性行為，由於口交在刑法妨害性自主罪章中屬於性行為的範疇，但卻不列入通姦罪範疇，檢察官予以不起訴處分。某女改向情婦提出百萬民事求償，板橋地院法官審理認為，口交雖不足構成通姦罪，但以破壞他人之婚姻，判處該名情婦賠償30萬元。


本案探討:
某女偷看丈夫之記憶卡是否有涉犯刑法第315條之妨害秘密罪?何以口交不涉及通姦罪?

一、按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違
法取得證據及私人違法取得證據。就公權力違法取得之
證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 條之4 已
定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之
公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之
認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，然就
私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度
為何，尚未見立法者將其意旨行諸條文。故就私人違法
取得證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制
非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。關於「抑
制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取
得證據之情形，因為調查、蒐集證據私人，所有之武
器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制
處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免
該不法蒐證私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故
除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之
助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式
取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）
或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從
抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀
察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方
式所取得之證據，當有證據能力。則上開某女之情形
應認查看丈夫之手機記憶卡，縱使未經丈夫之同意所
取得，揆諸前開說明，證據禁止法則既在禁止「公權
力」對人民權利不當之侵害，而非針對「私人」不法
取證而來，則某女取得上開證據有無違法或不當，
不影響上開證據之證據能力。又被告所涉刑法第239
條後段相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即
具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實
體法就私人違法取得證據行為，所施以之刑罰制裁強
度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如
刑法第304 條強制罪、第306 條侵入住宅罪、第315
條之1 妨害秘密罪或通訊保障及監察法第24條第1
項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑
法第239 條通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，斟酌上
情，某女之行為難該當涉犯刑法之妨害秘密罪。

二、何以口交無法構成通姦罪?
再按刑法第二百三十九條所稱通姦，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；所稱相姦係指與有配偶之
人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第十條第五項之前，口交係屬姦
淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。八十八年三月三十日立法院修正通過刑法第十條第五項有
關性交之定義，亦同時修正刑法第二百四十條、第二百四十一條、第二百四十三條、第二百九十八
條、第三百條等相關條文，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為
或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範 圍較「姦淫」為廣，而刑法第二百三十九條與修正之
刑法第二百四十條、第二百四十一條同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第二百四
十條、第二百四十一條之「姦淫」均與刑法第十條第五項之性交同時修正，同章第二百三十九條之
「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第二百三十九條之通姦或相姦，仍維持原來該條
係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，從而口交行為尚不構成刑法第二百三十九條前
段、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會刑事類提案第七號審查意見及研討結
果參照）。

承上，從而法官裁判本案不構成通姦罪，因刑法構成要
件比民法嚴謹，係因為刑之罪責較重，可能使人入獄，
當與民事糾紛之損害賠償不可等同視之。